专业|经营电子烟涉刑事犯罪相关问题探讨

违法经营电子烟可能涉嫌非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪及贩卖毒品罪，贩卖毒品罪基于其构成要件的特殊性，相对更容易区分适用。但非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪在实务中如何区分适用，边界较为模糊。本文将结合两罪的构成要件，对违法经营电子烟在不同情形下适用何种罪名进行探讨。

非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪两罪名都是规定在《中华人民共和国刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的具体罪名，构成要件有所重合，但因分属不同节，自然也存在诸多不同：在犯罪主体方面，非法经营罪的主体范围明显大于生产、销售伪劣产品罪，不仅包含生产者、销售者，也包括服务的提供者；犯罪客体方面，非法经营罪规定在“扰乱市场秩序罪”一节，侵犯的是国家经营管理制度，具体表现为专营专卖制度、经营许可证制度、特定资质准入制度等，生产、销售伪劣产品罪规定在“生产、销售伪劣商品罪”一节，侵犯的是国家关于产品质量的管理制度；犯罪客观方面非法经营罪主要表现在未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，或者未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务、非法从事资金支付结算业务，以及其他严重扰乱市场秩序的行为；生产、销售伪劣产品罪则是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好、以合格产品充当不合格产品的行为。

结合以上分析，非法经营罪更加关注经营行为的合法性，越权经营或未经许可经营专营、专卖或其他限制商品就可能涉嫌该罪。从生产、销售伪劣产品罪规定的四种行为方式来看，掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品可能会导致生产、销售的产品成为“杂”“假”“次”“不合格”产品，以上行为模式最终都导致产品质量降低或失去原本的使用性能，换言之，生产、销售伪劣产品罪更加关注产品的真伪与质量问题。因此，两罪名的核心关注点也就成为区分适用的关键点。

电子烟属于法律、行政法规规定的专营、专卖产品且经营者未获得相关许可证件是经营电子烟可能构成非法经营罪的要件。2021年11月，国务院印发《关于修改<中华人民共和国烟草专卖法实施条例>的决定》（国令第750号），对《实施条例》增加第六十五条，“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。2022年3月11日发布的《电子烟管理办法》第十八条规定，“从事电子烟零售业务，应当依法向烟草专卖行政主管部门申请领取烟草专卖零售许可证或者变更许可范围。”据此，电子烟与传统烟草具有同等法律地位，正式被纳入烟草专卖监管体系。在这一背景下，经营者未获得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖零售许可证等相关许可证经营电子烟，达到情节严重标准的，就可能构成非法经营罪，司法实践中也一般按照这一标准定罪量刑。

此外，经营电子烟构成非法经营罪还有一个前置问题——电子烟定性问题，若行为人经营的产品不属于电子烟范畴，显然无法适用本罪。实务当中电子烟市场上不含烟碱的“中药雾化器（草本雾化器）”等产品存在定性争议，但国家烟草专卖局在2024年专门印发了《关于新型电子烟产品适用法律问题的批复》明确“不含烟碱成分，全部或部分雾化为气溶胶供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的产品，依照电子烟的规定管理。该类假借医疗器械注册或备案名义生产、销售的不含烟碱成分，全部或部分雾化为气溶胶供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等使用方式的草本雾化器，属于电子烟。”因此，目前来说实务中一般认为不含烟碱的“中药雾化器”仍属电子烟范畴。

案例延伸：

公安部经侦局2024年发布的涉电子烟非法经营案例——四川眉山某新型“中药雾化器”类电子烟非法经营案，以赵某为首的犯罪团伙注册了6家医疗器械生产、销售关联企业，声称生产“口鼻给药器”“口鼻气雾给药器”医疗器械，但实际组装外观、功能、工作原理却与电子烟高度一致的具加热雾化功能、带有多种特征型口味雾化液的雾化器产品。经鉴定，赵某等人及相关企业生产的“中药雾化器”将“草本雾化液”雾化为气溶胶供人抽吸，不含烟碱和任何中药成分，各项零部件工作原理均符合《电子烟管理办法》的相关定义，属于电子烟。因此，其无证生产经营“中药雾化器”的行为涉嫌非法经营犯罪。

（二）“伪劣电子烟+有证=生产、销售伪劣产品罪”

已获取相关许可证件是合法经营电子烟的基础，但在这一前提下若是经营的电子烟是伪劣产品就仍然有可能触犯生产、销售伪劣产品罪。那么“伪劣产品”的刑法认定就成为经营电子烟是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键，而本罪关注的核心要点之一就是产品的真伪与质量问题。

关于电子烟产品的质量认定，需兼顾产品质量实质要求和国家强制性标准。《中华人民共和国产品质量法》规定产品质量应当符合以下要求：不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；产品具备应当具备的使用性能，瑕疵提前作出说明；符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

2022年4月8日出台国家市场监督管理总局发布GB41700-2022《电子烟》强制性国家标准，规定了电子烟雾化物必须含烟碱，且烟碱浓度≤20mg/g，添加剂仅限国标附录A列明的101中，禁止非烟草口味电子烟；烟具需具备防儿童启动功能和防止意外启动的保护功能，防水、防漏液等物理性能需达标。《产品质量法》从安全性、使用性能、产品标示三个层面规定了产品质量的实质标准，GB41700-2022《电子烟》强制性国家标准规定电子烟的成分限制及安全性能成为判断电子烟质量的核心依据。

上述规定和标准是判断电子烟是否被认定为伪劣电子烟的依据，但若要认定违法经营电子烟构成刑事犯罪仍然要与《刑法》上认定伪劣产品的范围和标准进行衔接，因此最终司法实践中对电子烟是否为伪劣产品的认定还是要回归到质量和使用性能上来进行实质判断。具体到司法实践当中往往会通过对电子烟进行鉴别检测，包含电子烟产品的标志、说明书、警语标识以及电子烟雾化物、重金属含量、添加剂等方面，通常不符合国标的电子烟会被认定为伪劣产品。

案例延伸：

张某甲、张某乙犯销售伪劣产品罪一案，一审认为，被告人张某甲、张某乙明知果味电子烟系国家禁止销售的伪劣电子烟而予以销售，其行为构成销售伪劣产品罪。后被告人就监测站做出的电子烟产品鉴别检测报告不能作为形式上认定假冒伪劣的证据为由上诉。二审法院对张某甲的行为是否属于销售假冒伪劣产品的问题做出详细解释，两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的“生产、销售伪劣产品罪”的具体行为进行了明确，并规定“对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。”四川省某站作为国家某机构，具有电子烟检验检测资质，接受公安机关委托，依据《电子烟管理办法》等规定对案涉电子烟产品进行鉴别检测，并出具检验报告，结论为案涉电子烟均属伪劣电子烟。相关检验报告符合法律规定，一审予以采信并无不当。

——（2024）川13刑终435号

（三）“伪劣电子烟+无证=非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪想象竞合，择一重罪论处”

违法经营电子烟也存在既未获取相关许可证件，又销售伪劣电子烟的情形，这一行为可能既触犯非法经营罪，又触犯生产、销售伪劣产品罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，行为人满足“伪劣电子烟+无证”情形违法经营电子烟，销售金额就成为认定何种罪名的关键因素。

通过对非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪的量刑对比，可得出不同销售额对应处罚较重的罪名：

案例延伸一：

2022年10月起，被告人余某1在未取得烟草专卖许可证的情况下，从被告人黄某1等上家处购进电子烟制品，再加价销售给被告人方某1、方某2,销售金额共计人民币126502元。被告人黄某1在未取得烟草专卖许可证的情况下，生产电子烟销售给余某1等人。被告人黄某2在明知黄某1在未取得烟草专卖许可证的情况下，生产电子烟并对外销售，仍向其提供电子烟配件。2022年10月13日至2023年2月16日，黄某1、黄某2生产、销售电子烟共计203971元。2022年10月起，被告人方某1在未取得烟草专卖许可证的情况下，从余某1等商家处购进电子烟制品，再加价销售给客户。截至2023年2月22日，方某1销售电子烟制品金额共计232575元、63190元。2022年10月起，被告人方某2在未取得烟草专卖许可证的情况下，从余某1等商家处购进电子烟制品，再加价销售给客户。截至2023年2月22日，方某2销售电子烟制品金额共计59530元。经江苏省南京市鼓楼区人民法院审理，最终判决被告人余某1，余某2，黄某2，黄某1，方某1，方某2犯非法经营罪。

——(2023)苏0106刑初 404号

原文编写人：江苏省南京市鼓楼区人民法院李丽媛

案例延伸二：

2022年12月至2023年1月，被告人郝某违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证且明知国家烟草部门明令禁止在国内销售非国标的口味电子烟的情况下，仍向王某（另案处理）销售“福禄大彩蛋”口味电子烟用于国内销售，并收取货款96万元，其从中获利3万元。经鉴定，被告人郝某销售给王某的“福禄大彩蛋”电子烟为伪劣电子烟。原审法院判决被告人郝某犯销售伪劣产品罪，郝某及辩护人以郝某应认定为从犯及原判罚金畸重等理由提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

——(2024)浙02刑终518号

综上，通过对非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪的构成要件进行对比分析，结合经营电子烟的不同行为模式，厘清两罪名单独适用的情形；对两罪名量刑情节进行对比分析，释明“无证+伪劣电子烟”的行为同时触犯两罪名时不同销售金额对应何种罪名处罚较重。

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