专业|挂靠关系下履约保证金返还的法律边界

在建设工程领域，挂靠经营因涉及资质借用、合同效力认定、款项返还等多重法律问题，一直是司法实践中的热点与难点。近日，由我方代理的A公司与谢某某建设工程施工合同纠纷一案，经湖南省益阳市中级人民法院二审审理，最终驳回上诉人谢某某的全部上诉请求，维持一审原判。本案通过对挂靠关系的精准定性，明确了履约保证金返还的核心规则，为同类案件处理提供了重要参考。

一、案件核心事实梳理

（一）合同签订与款项流转

2022年4月，A公司与沅江B公司签订《工程施工承包合同》。此前，谢某某与案外人杨某某已与B公司达成合作合意，为借用资质承揽工程，经介绍与A公司商定挂靠事宜。

2022年5月6日至7日，谢某某分两次向A公司转账共计30万元，杨某某亦转入20万元，均备注“履约保证金”。根据指示，A公司当日将50万元保证金全额转付B公司。5月8日，A公司与谢某某签订《工程承包合同》，形式上约定工程分包事宜。

（二）合同履行障碍与维权过程

因B公司未提供施工条件，案涉工程未能实际开工。2023年1月，A公司在谢某某主导下起诉B公司，要求解除合同并返还保证金，该案经一审、二审判决支持A公司诉讼请求，但B公司尚未实际履行付款义务。

此后，谢某某以《工程承包合同》无效为由，起诉要求A公司直接返还30万元保证金及资金占用费。一审法院认定双方构成挂靠关系，判决A公司在收到B公司返还的对应款项后十日内转付谢某某；谢某某不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

二、法律争议焦点与专业分析

（一）焦点一：谢某某与A公司构成挂靠关系而非分包关系

1.法律关系定性的核心法律依据

挂靠关系的认定与规制散见于多部法律法规及司法解释中，形成了多层次的法律适用体系：

基本法律禁止性规定：《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，这是认定挂靠行为违法的根本依据。

行政规章认定标准：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条细化了挂靠的具体情形，包括“单位或个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的行为”，具体表现为参与投标、订立合同、办理施工手续、从事施工等活动均以被挂靠单位名义进行，且被挂靠单位不实质参与工程管理。

司法解释裁判指引：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的建设工程施工合同列为无效合同，进一步明确了挂靠行为的民事法律后果。

最新司法规则补充：2025年8月施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》虽聚焦用工主体责任，但第二条明确将“允许个人以被挂靠单位名义对外经营”纳入规制范围，重申了挂靠关系中“名义与实质分离”的核心特征。

结合上述规定，区分挂靠与分包的关键在于实际施工人是否主导缔约过程、控制合同履行及承担核心权利义务，而非仅依据书面合同的形式名称。分包关系中，承包人需对工程质量、安全等承担管理责任，而挂靠关系中被挂靠单位仅提供资质便利，不实质参与工程管控。

2.本案挂靠关系的事实与法律契合性

本案事实与法律规定的挂靠情形高度吻合，具体体现为：

缔约阶段：A公司法定代表人在签订总包合同前，已将合同文本、挂靠协议等发送谢某某审核，谢某某实际参与与B公司的合作洽谈，符合“以被挂靠单位名义参与缔约磋商”的特征。

款项支付：保证金实际由谢某某支付，A公司仅按其指示转付，未实际占有使用该笔资金，印证了“被挂靠单位不承担实质财务责任”的特点。

合同履行与维权：总包合同的履行决策、解除后的诉讼维权均由谢某某主导，且维权产生的诉讼费、律师费均由其承担。

3.法律后果：挂靠合同因违法而无效

根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款 “违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，谢某某与A公司之间的《工程承包合同》因构成挂靠而违反《建筑法》第二十六条的强制性规定，应属无效合同。

（二）焦点二：挂靠关系下履约保证金的返还规则

1.被挂靠人的义务边界：转付义务而非直接返还义务

在挂靠关系的款项返还问题上，司法实践严格遵循“权利义务对等”原则，其法律依据主要包括：

《民法典》第一百五十七条关于“民事法律行为无效后，返还财产的范围应基于实际占有情况确定”的规定，A公司仅为保证金的转付主体，未实际占有资金，故无直接返还义务；

最高人民法院在（2021）最高法民终727号案件中明确裁判规则：“被挂靠人仅负有在收到发包人款项后向挂靠人转付的义务，不承担独立的还款责任”，该规则在本案二审判决中得到直接援引。

例外情形仅见于部分判例：若被挂靠人存在截留款项、怠于向发包人主张权利、与发包人恶意串通等过错行为，则需承担相应赔偿责任。本案中，A公司积极配合谢某某起诉B公司，不存在任何过错，故不应承担直接返还责任。

2.公平原则的适用：风险与收益对等

《民法典》第六条规定的公平原则是处理本案的核心裁判理念。谢某某作为挂靠人，其借用A公司资质的目的是获取工程承包收益，根据“风险与收益对等”原则，理应承担合同无法履行时保证金不能及时返还的商业风险。若判决A公司在未收到B公司退款的情况下直接返还，相当于将发包人违约的风险转移给无过错的被挂靠人，既违背《建筑法》规制挂靠行为的立法目的，也与公平原则相悖。

3.资金占用费的承担：双方过错分担

《民法典》第一百五十七条同时规定：“民事法律行为无效后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，谢某某明知自身无施工资质仍借用他人名义承揽工程，违反《建筑法》关于资质准入的强制性规定，存在主要过错；A公司违规出借资质，违反《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的监管要求，存在次要过错。

因此，一审法院参照另案判决标准，确定按年利率3.65%计算资金占用费，符合双方过错程度的比例划分，完全契合过错责任分担的法律规定。

三、同类案件裁判规则总结

结合本案裁判结果及最高人民法院、地方各级法院的典型案例，参照相关法律法规及司法解释，可提炼出挂靠关系下履约保证金返还的三大核心裁判规则：

（一）定性优先规则

法院首先依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条及《建工解释一》第一条，审查是否构成挂靠关系，重点核查实际施工人是否主导缔约、支付关键款项、控制合同履行过程，而非仅依据书面合同名称认定法律关系。

（二）转付义务规则

严格适用《民法典》第一百五十七条及最高法判例规则，被挂靠人仅负有“收到款项后转付”的义务，不承担独立还款责任。该规则的核心法律逻辑是“谁实际受益、谁承担风险”，与《建工解释一》关于实际施工人权利义务的规定一脉相承。

（三）风险自担规则

挂靠人作为工程实际控制人，享有承包收益，应依据《建筑法》第二十六条的立法精神，自行承担发包人违约、资金无法收回等商业风险。仅在被挂靠人存在截留款项、怠于行权等过错行为时，方可突破此规则。

四、建设工程企业的法律风险防范建议

（一）杜绝违规出借资质，守住法律红线

挂靠行为不仅导致合同无效，更可能引发多重法律责任：根据《建筑法》第六十六条，被挂靠人可能面临“责令改正、没收违法所得、处以罚款”的行政处罚，情节严重的可被吊销资质证书；对工程不符合质量标准造成的损失，还需承担连带赔偿责任。企业应严格依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的要求，建立资质使用审核机制，坚决拒绝任何形式的资质借用请求。

（二）规范合同签订与款项管理，留存合规证据

若开展合法合作，应签订书面协议明确“非挂靠”性质，列明双方权利义务、款项流转路径及责任划分，避免被认定为挂靠。

对保证金、工程款等款项，应建立专门账户管理，留存挂靠人指示付款的书面凭证（如授权委托书、邮件记录等），严格按指示转付，避免因款项混同被认定为“实际占有”。

（三）强化风险预警，积极履行协助义务

合作前核查合作方资质及履约能力，对无资质主体坚决拒绝合作。

合同履行中出现问题时，应积极协助实际施工人向发包人主张权利，配合提供资质文件、合同文本等证据，避免因“怠于履行协助义务"被认定存在过错。

（四）关注司法新规，动态调整合规策略

2025年以来《劳动争议解释（二）》等司法解释的出台，进一步细化了挂靠关系的法律认定标准。企业应定期组织法律培训，重点学习最新裁判规则，对合作模式进行合规审查，及时调整风险防控策略。

结语

本案的裁判结果充分体现了司法实践中对挂靠关系“形式穿透、实质认定” 的裁判思路，以及对《建筑法》《民法典》等法律法规的严格适用。对于建设工程企业而言，合规经营是规避法律风险的核心，违规出借资质不仅可能面临行政处罚，更可能陷入款项返还纠纷。对于实际施工人而言，切勿抱有“借用资质获利却不担风险”的侥幸心理，否则需承担合同无效、保证金无法及时收回的法律后果。

在建设工程领域纠纷日益复杂的当下，精准把握法律关系定性、明确各方权利义务边界，是有效防范和化解风险的关键。建议相关市场主体加强法律合规管理，必要时寻求专业律师的指导，确保交易行为合法有效，维护自身合法权益。

撰稿人：宋长红  吴娟